La constitución de sociedades y los acuerdos sociales (III): Los pactos parasociales.

pactos parasocialesLas empresas se encuentran ante una creciente exigencia de adaptar su funcionamiento y estructura a la actual situación de los mercados, a mejorar la protección de los derechos de los socios y las relaciones entre ellos, lo que a veces dificulta el rigor formal y registral de las leyes mercantiles. Una forma de salvar estas restricciones es la regulación específica y a medida de los aspectos societarios de más trascendencia a través de los pactos parasociales.

1.    Qué son los pactos parasociales.

Los pactos parasociales son acuerdos entre algunos o todos los socios para concretar, completar o modificar las relaciones internas entre ellos, las derivadas de los estatutos o de la Ley. Estos acuerdos tienes su fundamento en el artículo 1255 del Código civil que consagra la libertad de pactos.

Las motivaciones para concluir este tipo de pactos pueden ser diversas. Así: puede que los socios quieran incluir pactos que tienen difícil encaje en los estatutos, por regular las relaciones entre socios; puede incluso que sean pactos típicamente estatutarios pero que los socios prefieran excluir de los mismos para mantenerlos reservados, por ejemplo establecimiento limitaciones al órgano de administración; o puede, que haya algunos socios con intereses comunes que quieran adoptar acuerdo en defensa de esos intereses, por ejemplo reparto para nombrar miembros del consejo de administración.

Estos pactos aunque es indudable que tiene fuerza vinculante para los socios, de acuerdo con el artículo 29 de la Ley de Sociedades de Capital, no son oponibles frente a la sociedad mientras permanezcan reservados. Esto puede crear cierta conflictividad, y es criticado por la doctrina, pues hay pactos adoptados por todos los socios cuyo cumplimiento va a tener que ser asumido por la sociedad, como por ejemplos aquellos que prevean un determinado tipo de reparto de dividendos. En el apartado 3 de este artículo veremos la fuerza que tienen estos pactos en cuanto a su exigibilidad, de momento nos quedamos con esa idea: mientras se mantengan reservados no son oponibles frente a la sociedad, solo vinculan a los socios.

2.    Contenido de los pactos parasociales.

Estos pactos pueden versar sobre cualquier aspecto de la sociedad, y la práctica ha ido configurando una gran variedad de pactos. Los pactos puede versar sobre:

– Acuerdos respecto de los órganos de representación;

– Acuerdos sobre el derecho de información;

– Acuerdos sobre la transmisión de acciones o participaciones;

– Acuerdos sobre derechos económicos, reparto de dividendos, formas, etc.;

– Acuerdos sobre derechos políticos (establecimiento de mayorías reforzadas, acuerdos sociales que deben adoptarse por esas mayorías, etc);

– Acuerdos sobre prohibición de competencia, o sobre contratos con personas vinculadas;

– etc.

El contenido irá dirigido esencialmente a una de estas tres cuestiones:

– Regular las relaciones entre los socios;

– Establecer atribuciones, ventajas para la sociedad (por ejemplo, con la prohibición de que los socios realicen actividades que supongan competencia);

– Establecer normas de organización de la sociedad.

3.    La eficacia y exigibilidad de los pactos parasociales.

Estos pactos como hemos dicho la Ley concede plena eficacia entre los socios. Su exigibilidad es frente a ellos indudable, ya que su eficacia deriva del derecho de contratos y rige el principio de “pacta sunt servanda”, que en nuestro Código Civil recoge el artículo 1091 cuando dice que las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de Ley entre la partes, y el 1278 que estable que los contratos son obligatorios si concurren las condiciones para su validez. Así pues, ante un incumplimiento por cualquiera de los socios firmantes de lo pactos se pueden interponer las acciones correspondientes. Para dar mayor efectividad es recomendable prever en los pactos parasociales las consecuencias de los incumplimientos, así se pueden incluir cláusulas penales o fijar de manera general como se procederá al cálculo de las correspondientes indemnizaciones por daños y perjuicios.

En torno a la eficacia y exigibilidad de los pactos frente a la sociedad se plantean mayores dificultades. En este caso, como hemos dicho, estos pactos en principio no son oponibles a la sociedad. Digo en principio porque cuando los pactos son adoptados por todos los socios, es cuando surgen problemas interpretativos, ya que la sociedad la forma todos los socios y estos han adoptado un determinado acuerdo sobrela sociedad. Sin entrar en debates doctrinales, queremos señalar que hasta ahora la jurisprudencia mantiene que estos pactos no son oponibles a la sociedad, pero en determinados casos se han encontrado argumentos, por vías diferentes, para oponer a la sociedad los acuerdos. Así el Tribunal Supremo ha recurrido a: la ficción de que se adoptó el acuerdo en junta general; la teoría del levantamiento del velo; el principio de buena fe y de interdicción del abuso de derecho. Para salvar este escollo se han propuesto desde la doctrina formulas que extenderían la oponibilidad  de los pactos a la sociedad, tales como, que la sociedad como persona jurídica formara parte del pacto parasocical junto con los socios, o, alternativamente, hacer público o comunicar el pacto parasocial en junta general.

Es de trascendental importancia que la PYME se plantee el desarrollo de pactos parasociales, asumidos por todos los socios, para mejorar el buen gobierno y gestión de la compañía, y con ello contribuir a la creación de valor. Ello debe hacerse de forma que los acuerdos puedan ser tener la mayor eficacia y exigibilidad.

¿Hablamos?

Oscar Soria Moll

Consultor de área Jurídica Confinem

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