¿Quién debe pagar los impuestos en una hipoteca?

Juridico_2018-10Se ha levantado una gran polvareda por la decisión del Presidente de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de dejar sin efecto una sentencia que “perjudicaba” a la banca y convocar al Pleno de la Sala para resolver la cuestión definitivamente. En este artículo trataré de explicar -de la forma más sencilla, breve y comprensible posible- cuál es el fondo de la polémica. Se expondrá la cuestión de la forma más rigurosa posible sin entrar en los detalles jurídicos que puedan resultar más farragosos.

¿Cuál es la polémica?

El tema queda planteado de la siguiente manera: al constituirse una hipoteca se debe pagar un impuesto que se llama Actos Jurídicos Documentados (AJD), este impuesto se paga si no hay que pagar otro que se llama Transmisiones Patrimoniales Onerosas (TPO). Ambos impuestos están regulados en la misma ley. La cuestión es la siguiente: ¿Quién paga el impuesto?

Normalmente, todas las leyes sobre impuestos tienen uno (o varios) artículo(s) dedicados a quien es la persona que tiene que pagar. A esta persona la llaman Sujeto Pasivo. La Ley que regula estos impuestos dice, respecto al sujeto pasivo en caso de préstamos e hipotecas, lo siguiente:

a) Cuando se haga un préstamo que debe pagar el impuesto de TPO es el prestatario, esto es, el cliente del banco (art. 8).

b) Cuando se haga una hipoteca, se entenderá que está vinculada al préstamo y pagará el prestatario, también entendido dentro del impuesto de TPO, es decir, lo pagará también el cliente del banco (art. 15).

c) Respecto AJD, el sujeto pasivo serán las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expiden (art. 29).

Como en el reglamento (punto c) anterior), respecto a AJD, no se especifica más, hay que ver el Reglamento que desarrolla la Ley, y allí se dice respecto del Sujeto Pasivo: “Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario “ (art. 68). Es decir, a una hipoteca los AJD los debe pagar el cliente y no el banco.

¿Cuál era la interpretación anterior a la sentencia de 16 de octubre?

El TS, y los TSJ, habían entendido hasta ahora lo que entendemos todos cuando leemos lo anterior. Que la persona que debe pagar es el cliente. Ello por cuanto se deduce que la intención de quienes hacen las leyes es esa. La voluntad tanto del Legislativo como del Ejecutivo es que cuando se haga una hipoteca pague el cliente. Me explico: es intención del Legislativo -porque es el parlamento quien aprueba las Leyes- y en AJD no queda muy claro quién debe pagar si se hace una interpretación sistemática de la propia ley, deducimos que el cliente, puesto que en situación idéntica para el impuesto de TPO este es el Sujeto Pasivo; además esto lo refuerza el Ejecutivo, puesto que el Gobierno cuando aprobó el Reglamento que desarrolla la Ley lo dice expresamente.

¿Cuál es la interpretación después de la Sentencia de 16 de octubre?

La sentencia de la semana pasada rompe con esta línea de interpretación y dice que el Ejecutivo no tiene capacidad para establecer el Sujeto Pasivo en el Reglamento, y que al hacerlo, el Gobierno le está quitando las atribuciones al Parlamento. Si el Parlamento hubiera querido que el Sujeto Pasivo en el impuesto de AJD fuera el cliente, lo hubiera dicho claramente como lo ha hecho en el impuesto de TPO. Como el Gobierno en el Reglamento ha hecho algo que no puede hacer, el Tribunal Supremo anula esa determinación del Sujeto Pasivo por ilegal. Además, se reinterpreta el artículo 29 de la Ley –punto de c) anterior- diciendo que quien tiene interés en que se otorgue escritura pública es el banco, entonces él tiene que pagar el impuesto y no el cliente.

Ahora solo queda esperar a ver qué dice el Pleno de la Sala 3º del Tribunal Supremo en junta que tendrá lugar el día 5 de noviembre de 2018, que en teoría debe resolver de forma definitiva la jurisprudencia de este Tribunal esta cuestión, confirmando la anterior interpretación o la nueva. Aunque la incertidumbre que ha provocado esta sentencia y las consecuencias, probablemente perduraran.

¿Afecta esto a las pymes?

La nueva jurisprudencia ha abierto un nuevo paradigma respecto del pago de impuestos por los clientes, si finalmente se confirma, la posibilidad de que todas aquellas pymes que hayan recurrido, para financiarse, a un préstamo garantizado con una hipoteca y hayan pagado el impuesto de AJD, puedan recuperar el dinero pagado por dicho impuesto, está totalmente abierta.

Desde la consultoría de empresas Confinem, y con nuestra experiencia en asesoría jurídica y en colaboración con el departamento de fiscal, le asesoramos en todos los aspectos relativos a los impuestos derivados del hipotecas, la reclamaciones y/o devoluciones de lo pagado indebidamente a que tiene derecho los clientes.

¿Hablamos?

Óscar Soria

Responsable del área Jurídica de Confinem

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